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法律硕士论文:论商事行为中代物清偿合同的性质

添加时间:2017-11-26 20:33:09   浏览:次   作者: www.dxlwwang.com
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1 引言

 
1.1 选题背景及研究意义
1.1.1 选题背景
我国社会生活和司法实践中存在大量的代物清偿合同,然而传统理论一直将代物清偿合同认定为要物性合同,即未实际给付的代物清偿,其合同不成立,这也是当今学界的主流观点。在我国并没有关于代物清偿合同的相关立法,我国仍然把它当成是一种非典型合同,所以司法实践中对此类案件的裁判一般也援引的是传统理论学说。然而在市场瞬息变幻高速发展的当今时代,尤其是在商事行为中,承认代物清偿合同的要物性并不能起到良好的社会效果,有时甚至还会起到阻碍商业市场发展的反作用,依照商事行为中经营性、营利性、交易迅捷性等特性,代物清偿合同越来越倾向于突破传统的要物性理论,避免有违意思自治、浪费交易成本。故笔者立足于商事行为思考,究竟应该将代物清偿合同认定为要物性合同还是诺成性合同,才能更好的体现当事人的真意,维护利益平衡,并且保证交易简便快捷。笔者结合司法实践,在中国裁判文书网中随机寻找了 260 个有关代物清偿合同的案例研究,其中有 75%左右的案例都是发生在双方商行为中,涉及的争议大部分和代物清偿合同性质认定有关,其中对于清偿期届满前和清偿期届满后的合同,法院在判决时有着不同的考虑,所以笔者也主要在此分类的基础上对商事行为中代物清偿合同的性质进行重新认定,以期更有利于商业市场的发展。
 
1.1.2 研究意义
在理论上,已有学者对要物性合同提出了质疑,商事行为中代物清偿合同是否应当坚持主流的要物性观点亦存有异议。并且,对于传统理论中的观点,当前学界已经展开了讨论,形成了相对承认代物清偿合同诺成性的学说和完全承认代物清偿合同诺成性的学说。如何对代物清偿合同性质进行定位,是当前理论界中的热点问题,若能形成一致统一的认识,对于指导统一的立法、司法实践都具有十分重要的意义。在社会生活中,因代物清偿合同有迅速清偿债务、缓解债权人和债务人之间的关系、加快商业经济交往效率、节约交易成本等优点,近些年越来越多的出现在人们的视线中。但是,部分司法实践中对于代物清偿合同要物性的认定,使得以上代物清偿合同的优点大打折扣,尤其对于追求交易迅捷的商事行为来讲,更是一种阻碍,并且也不利于商业市场的健康发展。所以若能对于商事行为中代物清偿合同的性质做出准确的定性,则更利于其实际需要。
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1.2 国内外研究现状
我国对于代物清偿合同性质的研究,大致分为两种情况:一种是恪守代物清偿合同的要物性。比如葛云松教授就是持这种观点,他认为,代物清偿合同实际上是要物合同,在签订该合同后,债权人必须实际受领了债务人所给的他种给付,以此来替代原合同中的给付,如果债权人没有实际得到他种给付,则代物清偿合同不成立。另一种是承认代物清偿合同的诺成性。其中孙森焱教授是相对承认诺成性的代表,他认为,商主体之间约定,当债务人无法履行债务时,其可用他种替代给付标的物清偿原债,这种情况视为代物清偿之预约。如果预定代物清偿权在债务人手里,成立的是一种任意之债,应当认为其有效;如果预定代物清偿权在债权人手里,则应类推适用我国有关流质条款的规定,认为其无效。①而陈自强教授是完全承认代物清偿合同诺成性的代表,他不仅认为,当事人之间的约定构成代物清偿预约,并且当应参考让与担保的形式,规定债权人的清算义务。其更认为,代物清偿预约中没有必要区分谁有代物清偿权,无论代物清偿权在哪里,代物清偿预约都有必要。②另外,肖俊在梳理了代物清偿合同的发展史后认为,传统观点对于要物性的认定其实是一种误读,代物清偿合同中债务人有替代权,在此条件下,一方面,可以给债务人充足的时间进行谨慎的思考是否要履行他种给付,另一方面,债务人还是有可能履行高于原给付价值的他种给付的,所以不并会削弱代物清偿合同原来所具备的警告功能。而且,承认代物清偿合同的诺成性并不会导致原债权债务关系的消灭,即使不履行代物清偿合同,债权人也可请求履行原债。③高治在其文中也表示,盲目坚持传统的要物性观点,其实并不能很好的适应社会的发展和实际需要。承认代物清偿合同的要物性,实际上就是从债的消灭角度来看待问题,对此我们可以这么理解:不承认要物性,原债关系就不会消灭,并不是不承认要物性,该代物清偿合同就不成立,没有约束力。如果不仅仅只看债的消灭,而是将视野拓展至债务清偿上,则至少在清偿期届满之后的代物清偿合同应当认定为其具有诺成性,合同一经成立即具有约束力;如果将视野进一步延伸到债的担保上,则清偿期届满前订立的代物清偿合同,将其认定为诺成性,也是有一定道理的。
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2 商事行为中代物清偿合同的界定
 
2.1 代物清偿合同的界定
2.1.1 代物清偿合同的概念
代物清偿合同是传统民法上的概念,源于古罗马法,现今,在国外及我国台湾地区的立法例中有代物清偿合同的相关规定。如《德国民法典》第三百六十四条的规定:“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时,债的关系即宣告消灭”;我国台湾地区民法第三百一十九条的规定:“债权人受领他种给付以代原定之给付者,其债之关系消灭”。国内外许多学者在代物清偿合同的研究中,也就其概念有多种表述。如德国学者迪特尔·梅迪库斯认为,代物清偿合同与买卖合同相类似,是原债权与代物清偿的标的物之间的交换;郭明瑞认为,按照给付的标的在合同中是否予以规定来划分,又有实际清偿和代物清偿之分类。①也就是说代物清偿只是清偿行为的一种。目前,在我国大陆现行法律中并没有代物清偿合同的相关规定,对代物清偿合同的概念也是众说纷纭,但在实务中并不乏有这种代物清偿合同的存在。我国《合同法》第九十一条规定了关于合同权利义务终止的六种法定情形,除此之外,还包括一些法律规定的或当事人协商的终止合同的其他情形,而代物清偿合同就属于此类合同。综合国内外相关法律以及众多学者的表述,我们可以知道,所谓代物清偿合同,就是指债权人与债务人协商,以债务人拥有物来清偿其对债权人所负的债务的方式,因此订立的一种合同。债权人实际受领代偿标的物,清偿完成,使原债归于消灭。这种合同充分体现了当事人的意思自治,符合他们的内心真意,为保障债权人合法权益的实现提供了一种现实的解决途径,同时,也为债务人合理的调配其名下的财产来清偿其所负债务提供了可能,切实做到物尽其用,快速清偿,避免二次纠纷和资源的浪费。其中,债务人给付的标的,通常可以是物、智力成果、劳务、财产权利等等,这些不同的标的可以相互替代。
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2.2 商事行为中代物清偿合同的特征
商事行为中,代物清偿合同的主体是商主体。所谓商主体,是指依照法律法规参与商事关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的主体。①于商主体而言,其有三个构成要件:(1)以特定的商行为作为行为对象;(2)以自己的名义从事经营活动,享有权利并承担义务;(3)以营利为主要目的。随着现今公司法人制度、商事合伙等制度的逐步完善,商主体在成立之初就拥有了一定的经济实力和较为完善的组织机构,在商事行为活动中具有很强的自主性和专业性。同时,商主体精通和温熟交易业务,订立合同关系也属经营过程中的常态。于此背景下,商主体在商事行为中具有较强的理性,故其做出的决策是在已经对可预见的利弊和未知的风险进行权衡之后得出的,这使得因经济实力差距而产生的不公平现象较少出现。此外,在商主体的范围方面,除了常见的企业法人、商事合伙以外,还应包括商个人,即工商业个体户。商个人符合商主体的构成要件,也时时参与商事行为中,应当被纳入商事代物清偿合同的考虑范畴。
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3 商事行为中代物清偿合同性质的理论与实践.....10
3.1 关于代物清偿合同性质的不同学说 ........10
3.1.1 代物清偿合同性质的传统学说 ........10
3.1.2 代物清偿合同性质的当前学说 ........10
3.2 关于代物清偿合同性质的司法实践 ........11
4 商事行为中清偿期届满前代物清偿合同的性质..........14
4.1 清偿期届满前代物清偿合同的特征 ........14
4.1.1 合同具有担保的功能 .........14
4.1.2 易与流质契约相混淆 .........14
4.2 清偿期届满前代物清偿合同不宜推定为流质契约 ..........15
角度之分析 .......15
4.2.4 清算程序角度之分析 .........16
4.2.5 流质契约禁止的角度之分析 ..........16
4.3 清偿期届满前代物清偿合同的诺成性 ......17
4.3.1 清偿期届满前代物清偿合同要物性的弊端 .....17
4.3.2 清偿期届满前代物清偿合同诺成性的科学性 ..........18
5 商事行为中清偿期届满后代物清偿合同的性质..........20
5.1 清偿期届满后代物清偿合同的特征 ........20
5.1.1 替代物价值与债权额价值相当 ........20
5.1.2 合同目的单一明确 ....21
5.2 清偿期届满后代物清偿合同的诺成性 ......21
 
5 商事行为中清偿期届满后代物清偿合同的性质
 
清偿期届满后的代物清偿合同更具稳定性,在商事行为中,从其特征出发,对清偿期届满后的代物清偿合同性质进行认定,以期更好的保障交易效率、节约交易成本。
 
5.1 清偿期届满后代物清偿合同的特征
 
5.1.1 替代物价值与债权额价值相当
商主体具有营利性,追求利益最大化是其商业行为的主要出发点,其所做的每一个决定都是在对自己的商业风险和利润前景的理性分析之下的得出的。在原债务清偿期届满后,此时的债权额已经确定,在双方当事人签订代物清偿合同的时候,替代给付的价值一般是和债权额大体相当,利益平衡问题当事人都予以了较全面的考虑。另外,由于签订代物清偿合同时清偿期已经届满,需要对债务及时清偿,从签订代物清偿合同到实际履行债务,之间的时间间隔比较短,替代给付的价值一般也不会发生特别大的变动,即使有相应的波动也是可解释在正常的商业风险之内,通常已经被双方当事人所预见,不涉及对当事人双方真实意思的违反。所以,清偿期届满后的代物清偿合同,其替代物价值与债权额价值是相当的,履行此合同之公平性可以得到保障。
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结 论
 
身处市场风云变幻,经济高速发展的当今时代,在商事行为中,更宜承认代物清偿合同的诺成性。商主体具有营利性,每一场交易、每一份合同都是在其对自己的商业风险和利润前景理性分析之下,权衡利弊得出的,是商主体真实的意思表示,而这种商事法律关系是属于私法领域的,关系着当事人的切身利益,所以在性质认定上,更要符合意思自治原则。承认代物清偿合同的诺成性,可以更好的体现这一点。不仅如此,承认代物清偿合同的诺成性,只要商主体之间达成以他种给付替代原定给付清偿的合意,合同即为成立,可以很好的节省时间,节约交易成本,提高交易效率,让商主体可以更好更快的进入下一个发展环节,有利于商主体适时的抓住机遇,更进一步,符合当代商业市场的需要。不过,我们也应当看到,就清偿期届满前的代物清偿合同而言,完全肯定其诺成性,否认其要物性还是有很大风险的,所以笔者也预留了选择性的清算程序来做为最后的防线,维护商主体之间的利益平衡。归根结底,承认代物清偿合同的要物性还是诺成性,是一场合同正义和合同自由的博弈,此番博弈还是要立足于实践,给予最合适的群体以最佳的选择。就商事行为中来说,笔者认为,承认代物清偿合同的诺成性更为恰当。
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参考文献(略)

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