论新监管环境下上市公司股份代持法律制度的完善

 

1 引言

 

1.1 选题背景及意义

1.1.1 选题背景

在我国，关于上市公司股份代持的现象和纠纷在现实生活中出现的越来越多，然而我们国家在立法层面上始终没有给予上市公司股份代持合理的地位，而且在证券市场监管制度中严禁存在股份代持的拟上市公司发行上市，因此造成人们在实际的生产生活中无法形成对上市公司股份代持问题合理的司法预期，也使得法院系统在审理上市公司股份代持法律纠纷时不能形成统一的司法判断，因此得出的法律结论往往不相一致，这使得司法审判现状混乱，无法使人信服；同时，在证券市场操作过程中，上市公司股份代持问题的存在也成为了 IPO 保荐的禁区，证监会在审查拟上市公司的信息时要求股权明晰，严格禁止存在股份代持现象，这样的规定确实从根本上保护了广大股民的合法权益，也维护了证券市场的稳定性，但是这样一刀切的规定太过死板，我们知道先进的法律应该是为了满足合理的社会需求，更好地服务经济社会的需要，然而只是“堵”的规定实在有违此理念，参照法律规定相对发达的美国，我们可以看到，美国对待上市公司股份代持现象不是一味地否定和禁止，它允许上市公司股份代持现象的存在，同时，也规定了拟上市公司在信息披露文件中必须充分说明代持的内容，同时对存在股份代持的公司进行动态监管，以防代持的混乱。因此我们需要推进立法，进一步出台相关的法律及行政法规，加强证券市场对股份代持现象的监管，使其规范、合法、健康地发展。

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1.2 国内外研究现状

 

1.2.1 国内研究现状

截至目前，国内法律（法学）学者对于上市公司股份代持的法律问题研究少之又少，笔者在知网的搜索页面输入“上市公司股份代持”关键词进行搜索，可以发现有两篇关于上市公司股份代持法律问题研究的文章，其中一篇名为《上市公司股份代持法律问题研究——兼论股份代持对信息披露监管制度的挑战与完善》的期刊论文，由当代法学学者郑彧教授所著，作者在文中对上市公司股份代持法律问题进行了深入探讨和研究，从立法、司法、信息披露角度详细概括了关于我国现阶段上市公司股份代持问题的现状和不足，进而分析股份代持的类型及其原因，在此之上纵观现有的监管实践总结出一些关于完善股份代持法律规制的建设性意见；另一篇名为《上市公司股份代持法律问题研究》的论文也对股份代持问题进行了相应探讨，这篇硕士毕业论文主要是从概述上市公司股份代持的正当性出发，归纳上市公司股份代持的类型和成因，从中得出完善我国上市公司股份代持法律制度的建议。除此之外，通过翻阅大量的书籍，笔者还了解到一些学者对在新三板市场中拟挂牌上市公司股份代持问题进行了大量研究。其中包括学者黄晓华发表的《浅议新三板的股权“代持”》，本文以新三板市场中拟挂牌公司常碰到的“股份代持”问题为研究对象，对全国股份转让系统明确要求企业清理好股权代持问题的规定提出自己的解决思路，从新三板实际情况出发，对股权代持的涵义及特征进行论述，归纳股权代持形成的原因，最后提出解决新三板股权代持的思路，总结出两点：一是代持到底，这种情况下要求拟挂牌公司详细披露代持情况；二是去代持，把拟挂牌公司的股权代持问题一票否决、完全禁止。在律师刘奇所著文章《新三板上市“股权明晰”要求的法律研究》一文中，认为法律实践中股权代持、国有股份转让等容易导致股权不明晰的情形层出不穷，解决不同的导致股权不明晰的情形需针对不同的类型分别作出解决方案。商学琴律师在所著文章《新三板业务中“股权明晰”标准的法律实务解析》一文中，详细说明了如何把握和判断“股权明晰”这一标准，认为应当从公司的股东资格、设立出资、股权转让、减资增资、股权质押等各个方面逐一核查分析，核查的总原则为股权权属清晰无纠纷，并符合法律法规要求，如实、完整披露拟挂牌公司的信息是对新三板律师的首要标准和要求。

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2 上市公司股份代持概述

 

2.1 上市公司股份代持的概念及特征

股份代持的现象源自英美的证券交易，近几年来传入我国，对我国的证券交易市场带来了深远的影响。实际上“代持”是一个中性词语，顾名思义，股份代持即实际出资人将股份委托他人代为持有，让他人替代自己享有股东权利，履行股东义务的一种行为方式。但是对于其具体的概念，仍然是众说纷纭，主要原因是如果考虑其法律关系属性的出发点不同，对其含义的解释也就不同。有学者认为，股份代持是投资人故意掩盖个人实际情况，与他人签署合约，借名进行投资，从中获取利益，同时承担风险①。还有学者认为，代为持有股份方式应当适用有关股权信托关系的法律规范来进行解释说明和法律规制②，《信托法》第二条规定:“委托人出自个人对受托人的信任，二者之间达成某种共识，使得受托人得到投资人的信任，并愿意与其合作，将自己的财产或者股份所有权交由他进行处理，此法称作信托，为自身和委托人带来收益的一种方式。”基于此笔者认为，上市公司股份代持中股份代持协议的有效性是一个法律问题，因此应多注重股份的归属问题。

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2.2 上市公司股份代持的类型及原因分析

委托-代理方式，是各种股份代持方式中最简单的一种。可以理解为在进行股份持有人登记时，股份的真实持有人并不记载于公司股东名册，即隐名出资人。出资人委托他人代为持有股份，由他人作为股份实际出资人的代理人而被记载于股东名册。这样出资人可以被认为是委托人，而代理人是被委托人。因此在上市公司在进行信息公示时，仅仅是展现出被委托人的信息，并不会透露出出资人的任何信息。因此，当出现纠纷时，责任归被委托人所有，委托人没有任何责任。这样的委托代为持有股份在现阶段是不被法律所认可的，因此最终责任承担者就是被委托人。还有在证券市场中，上市公司进行信息披露时，可能会出现实际出资人出于某种原因隐瞒自己的个人信息，委托他人代自己持有股份，但是对此不进行真实披露，因为一旦披露，证监会则不会允许其上市。

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3 上市公司股份代持的现状及存在的问题.............13

3.1 上市公司股份代持的现状.........13

3.2 上市公司股份代持存在的问题...........15

3.2.1 上市公司股份代持立法规定的缺失.....15

3.2.2 上市公司股份代持信息披露制度存在的问题.........15

3.2.3 上市公司股份代持司法审判实践中存在的不足.....15

4 域外上市公司股份代持法律规制的经验.............17

4.1 域外上市公司股份代持法律规制.......17

4.2 域外上市公司股份代持法律规制对我国的借鉴意义.....17

4.2.1 确立上市公司股份代持制度.......17

4.2.2 健全信息披露制度.............18

5 完善上市公司股份代持法律制度的建议.............20

5.1 完善相关法律法规的建议.........20

5.2 完善信息披露制度的建议.........21

5.3 完善司法审判实务中具体制度的建议.........25

 

5 完善上市公司股份代持法律制度的建议

 

5.1 完善相关法律法规的建议

5.1.1 确认上市公司股份代持的有效性

股份代持具有很深的法律渊源，其正当性基础也根深蒂固。笔者认为解决上市公司股份代持问题的关键一步是在法律层面上确认其有效性。有限责任公司股权代持问题在 2011 年的公司法解释三中进行了规定。该规定对于股份代持来说，在法律层面确认了其有效性，解决了实际出资人与名义股东之间谁有资格的资格问题。该规定是我国关于股份代持问题第一次具有的、明确的、部门法层面的规定，是股份代持的积极意义。理论上，不管是有限责任公司还是股份有限公司，股份（权）代持都具有合法性，但是为什么我国法律只对有限责任公司的股权代持行为在立法上进行了确人，而对股份有限公司甚至已上市公司迟迟不给予立法上的确认？只是因为有限责任公司具有人资两合性，而股份有限公司具有资合性？上市公司如果存在股份代持的行为一定会扰乱证券市场吗？想必这些理由都不够充分，因为股份代持行为具有私法性质，在相对封闭的有限责任公司中尚可允许股份代持的存在，在股份有限公司甚至上市公司中更应当允许股份代持的存在，我们不应当因为担心上市公司中存在股份代持现象会引起证券市场的不稳定而一味禁止存在股份代持的公司上市，维护好证券市场的稳定可以从健全信息披露制度方面加以解决，不能因噎废食。

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结 论

 

改革开放给我国经济带来巨大的推动力，但同时也带来了隐患。我国证券交易市场仅有二十余年，交易总量就排到了世界证券交易的前列，已经超过一些已有百年市场经验的发达国家。单凭沪深两地就可以在全球的证券交易市场中占到一席之地。我国的市场交易秩序以及监管机制都在不断的进步与发展，市场上呈现出一片繁荣的景象，但是庞大的数字背后却隐藏许多的鲜为人知的漏洞，这些漏洞如果得不到及时的解决，有可能会对我国的证券市场造成巨大的影响。虽然国家早已出台相关政策、颁布相关法律，但是关于上市公司股份代持这一法律问题始终没有得到解决，因此本文对上市公司股份代持进行了详尽的解释，并且阐述了造成此现象的原因，其中主要的原因是缺乏一套完备的规制上市公司股份代持问题的法律体系。如果没有合理的法律制度去引导和治理，就无法全面解决该问题。因此，本文从立法的角度出发，分析证券监管机构在实践中的处理方式以及在司法审判实践中法院对待此类纠纷的解决办法，并通过对历年来出现类似行为的案例进行分析，借鉴国外一些发达国家形成的有关股份代持的法律体系中有利的经验，以期对我国未来更好地解决上市公司股份代持问题、更好地营造一片良好的证券交易环境、尽快地建立一套完备的股份代持法律体系提出一些建设性的建议。希望能借助此文引起大家对上市公司股份代持现象的重视，尽快建立一套完备的法律制度来规范此问题，相信这也将极大地促进我国的资本市场长期繁荣稳定的发展。

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参考文献（略）