本文是一篇法律硕士论文，法律硕士不同于法学硕士。前者是具有特定法律职业背景的专业学位，主要为立法、司法、行政执法、法律服务与法律监督部门以及经济管理、行政管理和社会公共管理部门培养应用型法律人才；后者则是法学学位系列的一个层次。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法律硕士论文，供大家参考。
1 引言
1.1 选题背景及意义
1.1.1 选题背景
证据在民事诉讼中有着不可或缺的地位，直接影响着法官的判断和案件事实的认定，是每个当事人胜败的关键因素。随着社会和科学的不断发展进步。证据的形式也越来越趋于多样化，视听资料是被广泛用于诉讼中的一种新型证据，由于其具有可以生动逼真的再现事件发生时的情况的优势，成为许多案件查明案件真实和最终定案的关键。根据在民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，当事人的举证责任日益加重，并且各种高新科技设备的出现使录音、录像在实践中变得简单易行，在此双重背景下，民事诉讼中当事人私录视听资料的行为不断出现，私录的证据一方面方便了当事人取证，有利于法院发现案件事实，提高审判效率，另一方面会在实践中出现一些利用不合法的手段搜集证据材料的行为，这就有可能会侵犯到他人的权益，由此引发了人们对民事诉讼中私录证据法律效力的探讨。我国民事诉讼法及最高人民法院的相关司法解释规定了私录证据的合法性标准，但规定的较为原则、笼统，学界存在着很多争议。在实践中，法院对待私录证据的做法也不统一，有的法院严格按照规定排除，有的法院为了平衡个案巧妙地适用，还有的法院不从正面对其证据效力进行判断，而是通过其他方式，比如在庭外对对方当事人出示此类证据，以使其承认相关事实以转化为被告自认，回避私录证据适用的过程。出现这样的情况，理论和实务都表明，私录证据在诉讼中的适用问题是值得我们进行深入探究的。
1.1.2 选题意义
随着审判制度改革的不断进步，当事人主动利用资源为自己寻求有利证据已经成为了审判前的必经程序，这对法庭尽快发现真实具有非常积极的意义。私录的证据的适用也显得更为重要和必要，一旦被法官误断采信，将出现不公正甚至错误的判决，因此对其适用时必须持谨慎态度，严格对其进行审查，使其具有相应的证明能力。本文试通过对私录证据在民事诉讼中的涵义及表现出发，结合各国对私录证据的研究，从证据的效力和证据可采性角度探讨私录证据的适用，对我国立法规定中关于私录证据适用的标准得以规范化提出一些建议，为我国民事诉讼制度的完善贡献微薄的力量。只有真正做到私录证据的正确适用，才能使司法人员在审判过程中客观、公正的了解案情，做出准确判决，继而实现司法公正，保障当事人的合法权益，保障诉讼效率，节约诉讼成本，这对我国建立和谐社会和法制社会都具有极其重大的意义。
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1.2 国内外研究现状
1.2.1 国外研究现状
在我国，不管是民事诉讼法，还是刑事诉讼法中，视听资料都被归为一种独立的证据类型。但在其他国家和地区大都没有将其归为一种独立的证据，而是把其归到书证或者物证中。比如在英国和美国，通常将视听资料归到“文书”一类中，在确定这类证据是否适用时适用最佳最佳证据规则，“所谓最佳证据规则，是指如果有数个证据对某一待证事实均有证明力，那么只采用其中最有说明力和最令人信服的证据”。对文书一类证据，最佳证据方式是提交原件。在视听资料诞生之后，传统的最佳证据规则的适用范围进行了一定的扩张，使其在视听资料上也能适用①；在日本，录音磁带、录像带虽然不是“文书”，但在其《民事诉讼法》第 231 条明确的将录音、录像资料视为“准文书”加以规定，在证据的取得、质证、认证等方面与文书证据适用同样的规则；在德国，录音录像资料则被归入物证的范畴，对录音、录像资料的鉴定也是属于物证工作的内容。②在确定私录证据的是否适用以及如何适用时，英美法系和大陆法系存在着不同的规定，各国学者在不同层面以及不同方面进行了研究。
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2 民事私录证据概述
2.1 私录证据的内涵
我国民事诉讼法明确将证据分为八大类：一 书证；二 物证；三 视听资料；四 证人证言；五 当事人的陈述；六 鉴定结论；七勘验笔录；八 电子证据。①私录证据，大都是视听资料。纵览学术界对于视听资料的研究成果可以看出争议颇多，主要集中在是否应赋予其独立的证据地位，但这不是本文要谈论的重点。虽然对与视听资料的有关认识存在诸多争议，但理论界对其内涵与外延大致达成共识，均认为视听资料是一种利用现代科学技术手段，用录音、录像的方式得到的一种以声音或者图像再现事情发生过程的证据，包括一些录音带、录像带、磁带等。“私录”只是一种取证方式。虽然不同的学者曾对私录证据下过不同的定义，如：“私录证据是指国家权力机关以外的公民或者法人未经对方当事人同意通过录音或者录像等手段录制的视听证据”“所谓私录证据是指在被录像、录音当事人不知情或未经其同意的情况下私自进行偷拍、偷录所取得的视听资料”等等。目前在理论上尚未有明确而统一的概括，但不论其定义如何，本文研究范围内的私录证据应该包括以下涵义：第一，私录是指录制者以秘密方式进行的录制，被录制者毫不知情，且录制内容事关被录制人，这是私录证据的重要特征。被录制者不知情就意味着事先未经其同意，这就与事先经被录制者同意的情况相区分。第二，私录证据的主体是个人，与国家权力机关相区别，国家机关制作的视听资料一般有相应的法律约束，可被合议庭认可并采纳。而个人私录行为因收集人地位不同、收集方式的不规范，情形复杂多样，容易侵犯到他人的合法权益，在适用时需要审判人员依据一定的标准来进行判断取舍。第三，私录证据这一表述本事并不包含价值判断，虽然在日常生活中，有很大一部分私录证据是以偷拍、偷录的方式获取的，但将私录证据直接称为偷拍偷录证据并不恰当，正如张卫平教授所认为的，“偷”这一说法本身就有将其手段予以定性的特点，所以使用“私录证据”这一说法，中性一些，更具有客观性。
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2.2 私录证据的可采性
2.2.1 私录证据的特征与可采性的内涵
私录证据除具有证据所共有的客观性、关联性、合法性外，还有视听资料的形式赋予其的特殊属性，即 信息量大，形象逼真。视听资料或者记录了当事人进行民事活动时的情况，或者记录了具有法律意义的事件发生时的情况，对人们的动作、表情、声音做了连续性的录制，能够记载或者再现案件发生的整个过程，具有较高的准确性； 便于保管，具有物质依赖性。视听资料必须借助于其他载体而存在，例如储存在硬盘或 U盘中，体积小，重量轻，只要妥善保管，即使经过很长时间，不仅不会丢失，而且能像录制当时一样清晰地再现案件真实情况； 易于伪造、仿造。视听资料是运用科学技术手段制作的，也很容易通过技术手段如消磁、剪辑等方式改变或伪造录音、录像带的内容，而且毁灭后或删改处不留痕迹，在实际的判案过程中，难辨真伪。可采性指的是证据在适用过程中可以为法律所容许，可用于证明待证事实。这一概念源于西方，是英美证据法中的常用语。英美法系国家的诉讼实行陪审团制度，陪审员从普通公民中随机产生，大都没有什么审判经验，对法律也不一定很精通，若当事人提供的证据对陪审员产生误导的话，可能会对案件作出错误的判断，为防止此种现象的发生，英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了一系列的证据规则，以证据可采性为主线，包括最佳证据规则、补强证据规则、相关性规则、非法证据排除规则、推定规则等。在这种背景下，可采性是指什么事实和材料准许作为证据让陪审团审议。而在我国，负责案件裁判的是富有法律知识和经验的法官，由于证据规则的过于简单和原则化，法官拥有较大的自由裁量权，对于证据是否具有证据能力，是否可以采纳都由法官来判断。此时，证据的可采性的内涵就有以下几个特点：第一，决定证据可采性的主体是法院，即参加法庭审判活动的法官和合议庭人员；第二，可采性的对象是在法庭上出示的证据材料；第三，判断是否具有可采性的内容主要是审查证据材料的合法性。
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3 我国私录证据的适用现状.........9
3.1 我国私录证据适用的立法及实践情况............9
3.1.1 我国私录证据适用的立法规定.......9
3.1.2 我国私录证据适用的司法实践.....10
3.2 私录证据适用中存在的问题......11
4 国外民事私录证据适用的比较与借鉴.......15
4.1 英美法系民事私录证据的适用............15
4.2 大陆法系民事私录证据的适用............16
4.2.1 德国法中私录证据的适用规定和实践.............16
4.2.2 日本法中私录证据的适用规定和实践.............16
4.3 国外民事私录证据适用的比较及对我国的启示....17
5 对于完善我国私录证据适用的建议...........18
5.1 完善私录证据适用的前提..........18
5.1.1 对私录证据的适用应采取宽容的态度.............18
5.1.2 对私录证据的适用采取利益衡量的方法.........18
5.2 对私录证据适用的具体建议......18
5 对于完善我国私录证据适用的建议
如前所述，我国民事诉讼法中关于私录证据的适用规定存在着诸多不足之处，为了更好的发挥此类证据在民事诉讼中的使用，正确认定其证据资格和证据效力，笔者认为，应坚持两个原则：一是法定原则，在立法上预先设置一套层序分明、标准明确的体系规则，在判断时尽量能找到法律规定；二是依靠法官的判断，自由裁量原则。立法者面对纷繁复杂、千变万化的社会现象，不可能预设到所有情况。在出现特殊民事案件时，依靠法官的司法能动性做出裁量。
5.1 完善私录证据适用的前提
5.1.1 对私录证据的适用应采取宽容的态度
根据我国目前的民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，当事人承担着较重的举证责任，但当事人对证据的收集缺乏强制力的保护，如果举证不能就要承担败诉的结果。在这种情况下，最高人民法院的司法解释对私录证据的适用规定“未经对方当事人同意”“侵犯他人合法权益”和“违反法律禁止性规定的方法”取得的私录证据一概排除的做法，过于绝对化，有悖于中国的具体国情。另外，私录证据适用制度的设计也应该是最大化的保障民事诉讼目的的实现，民事诉讼的目的，是和平的解决或以当事人可以接受的方式来解决争议。如果对私录证据一概予以排除，过于追求程序正义，而没有兼顾实体正义。因此，笔者认为在私录证据的适用时应采取宽容态度，更好的平衡实体正义和程序正义，实现诉讼目的。
5.1.2 对私录证据的适用采取利益衡量的方法
私录证据适用时面对着多方的利益，而多种利益之间又很难同时得到维护。注重甲的利益，可能就会忽略乙的利益，保护丙的利益，可能就会损害丁的利益。法官在判决作出实质判断时，具体可以采用利益衡量的方法，既然多种利益之间无法同时得到维护，那么在多种利益之间进行比较权衡，比较适用私录证据所侵害的他人的利益与所要保护的利益的大小，衡量哪方的利益更为紧要和优先，做出一个相对公平合理的取舍。通过利益衡量，最大限度地保护各方当事人的利益。
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结 语
随着现代社会科学技术的不断发展，私录视听资料作为证据在民事诉讼中出现的频率越来越高。此类证据一方面对查清案情有帮助，一方面由于其取证方法上的缺陷，容易侵犯他人的合法权益，为了平衡这两种利益，法律必须制定一个明确的标准，规范此种证据在民事诉讼实践中的适用。当前我国现行的有关私录证据合法性的法律规定，要么过于严格，要么过于笼统，在适用上存有较多争议，不能有效发挥此类证据的作用。本文在分析私录证据的证据效力的基础上，比较国外关于民事诉讼私录证据合法性判定的相关规定，反思我国现行立法中的不足，从完善我国现有司法解释、建立私录证据适用程序、通过法官自由裁量结合案情排除非法证据方面，提出了改善我国私录证据在适用中的一些建议，希冀可以抛砖引玉。
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参考文献（略）
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