法学论文：公用事业特许经营协议价格条款确定过程中的公众参与

 

第一章 绪论

 

第一节 问题缘起

当前，我国公用事业特许经营项目在各个省市落地开花，发展迅速。其中，近几年的发展主要采用政府和社会资本合作的方式进行。在这一过程中，特许经营协议涉及到政府的承诺和经营权的转移，因此是项目合同的重要组成部分。随着各类公用事业特许经营项目的火热发展，加之目前我国对于公用事业特许经营项目的具体操作尚处在摸索阶段，一些在项目前期无法预见的问题日渐显现，其中关于特许经营协议价格条款方面的问题尤为其突出。由于价格条款与社会公共利益之间存在着紧密的关系，与价格相关的因素又复杂多变，加之目前相关制度对于价格的监管缺乏程序上的硬性规定等多方面的原因，导致关于价格方面的问题接连出现，又没有有效的解决途径。因此需要在事关公共利益的项目伊始就使社会公众参与其中，这涉及到如何将公众参与合理地引入到公用事业特许经营项目的过程中。实践中，涉及公用事业项目特许经营协议中价格条款的纠纷不断出现，凸显出对价格条款的监管不力。与此同时，政府和社会资本合作领域的发展十分迅速，相关的理论研究跟不上社会实践的发展，无法对实践中出现的问题提供理论支持。具体来说，行政法学界对于公用事业特许经营协议中价格条款的研究较为薄弱，相关研究多集中于经济学和管理学领域大多从经济管理的视角出发，采用数学建模的分析方式，对相关的价格数据进行分析处理。针对实践中对于价格条款监管不力的现状，本文拟从行政法学的视角，采用实证分析、价值分析和比较分析等研究方法，对公用事业特许经营协议中价格条款的确定过程进行研究，建议在公用事业特许经营协议的缔约阶段引入公众参与机制，并以对公众参与进行制度化为主线，探寻价格条款中存在问题的解决路径，为解决政府与社会资本合作项目中出现的有关价格条款的问题提供理论支撑。

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第二节 文献综述

我国对公用事业特许经营协议中的价格条款确定的研究主要集中于经济学和工程管理类学科。《基于风险分担的高速公路 BOT 项目特许定价研究》，是一篇技术经济及管理的博士论文，作者杨卫华以高速公路 BOT 项目为研究对象，围绕特许定价，提出了其中三个需要解决的关键问题，即：影响特许定价的关键风险识别问题、关键风险分担程度的确定问题和基础特许价格的确定和价格调整方法的设计问题。①具体来说，通过对关键风险的概率分布进行假设，采用专业软件作为随机模拟分析工具，对特许定价过程中的随机规划模型进行验证；建立基础特许价格的模型和调整的方法，在风险估计以及合理分担的基础上，得出满足政府和项目公司定价目标的特许经营价格。该论文使用了数据建模的方式，分析了在高速公路项目中对于价格确定的影响因素，通过对于数据的分析最后建立了模型，可以为最终的价格确定提供数据上的支持。《PPP 模式下高速公路特许经营项目的定价机制研究》是一篇管理科学专业的硕士论文，作者柯冬梅以高速公路 PPP 项目为主要研究对象，介绍了 PPP 模式和与公共项目特许经营的相关理论研究成果，对 PPP 模式应用在高速公路项目中的可行性进行了深入分析。研究了对高速公路定价产生主要影响的因素，提出了综合考虑项目成本、投资收益、风险因素以及消费者效益的定价模型，并对模型中涉及的关键参数进行了详细分析。最后根据模型及实证分析，提出了特许价格的调价机制，并具体从四个方面对政策制定提出建议。②作者在文中引用了相关国外学者的研究成果，从保证社会福利的角度出发，对公路特许价格制定的问题进行了探讨，并分析了保证社会效益下的次优价格，并研究了公路的有效利用问题。③基于电力 BOT 项目的成本和收益情况，提出了公私双方间的 Stackelberg 博弈模型和无亏损的成本模型，并对 BOT 模式下电力项目的价格制定进行了研究。④相比《基于风险分担的高速公路 BOT 项目特许定价研究》，该论文的立足点更广，不仅仅局限于风险分担方面，而是综合考虑项目成本、投资收益、风险因素、消费者效益等影响因素。综合上述两篇关于公用事业特许经营项目中的价格确定机制研究的博士和硕士论文，可以发现，对于该领域的研究目前主要通过理工科的视角，采用数据模型的方式对目前实践中产生的问题进行系统化分析，但是缺少对于其中各方利益的深入分析和对公共利益的关注。

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第二章 公用事业特许经营协议中的价格条款概述

 

第一节 公用事业特许经营协议

一、公用事业特许经营协议的内涵

我国目前正在向着“两个一百年”奋斗目标高速迈进，全国的公用事业基础设施正迎来一个新的发展机遇。“中国梦”的提出和“一带一路”的战略规划，促进了我国和世界经济的交流互补，也为公用事业基础设施建设的国际化提供了广阔的发展机遇。城市化的不断推进，对于公用事业基础设施的需求不断增加，使越来越多的公用事业项目在神州大地上如雨后春笋般涌现。公用事业涉及生产生活的诸多领域，例如：供水、供电、供热、公共交通、环保卫生等领域，为社会提供基本的公共服务。这些领域的公用事业项目关系到社会公共利益，并且涉及的投资巨大，项目本身具有高度的自然垄断性。因此，在公用事业逐渐市场化的国际化进程中，世界各国普遍采用行政特许的方式将公用事业的经营权授予社会资本方，充分发挥社会资本在资源利用上的能力和特长，以此减轻政府的压力，并将工作重心转移到监督中来。也就是说，通过签订特许经营协议的方式来细化各方的权利义务，将提供公共服务的职能从政府方转移到社会资本方，将政府所应支付的对价和相应的补偿机制以及公共服务的定价和调价机制明确到协议中，使政府方和社会资本方能各取所需，达到提高资源配置效率和提高公共服务水平的目的。特许经营既是公用事业走向市场化的一种方式，也是政府有效监管公用事业市场化的一种手段。特许经营是公用事业由社会资本运营的主要方式，有利于减少政府对于公用事业的财政支出，减轻政府的负担，也有利于借助市场在资源配置中的优势地位提高公共服务的质量和水平。公用事业领域所普遍采用的招投标和政府采购的方式，使社会资本在一个公平的竞争环境中展现自身的优势，有助于政府找到最合适的社会资本方。公用事业特许经营项目在通过一系列的招投标程序之后，选定合适的社会资本方，还需要通过签订特许经营协议使政府和社会资本方达成最终合作。但是目前我国在司法实践中对于公用事业特许经营协议的性质还存在争议，这也为政府和社会资本方在特许经营协议中的角色定位和纠纷的解决埋下诸多隐患。①本文研究的公用事业特许经营价格条款确定过程中的公众参与，与实践中公共利益在公用事业特许经营协议中不能得到有效保护具有十分紧密的联系，引入公众参与的目的就是为了解决目前实践中存在的对于公用事业特许经营项目监督的不足及其产生的诸如价格条款确定过程中缺少社会公众参与的问题。

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第二节 公用事业特许经营协议中的价格条款

价格条款作为公用事业特许经营协议的组成部分，由于其中涉及的各方利益比较集中，因此属于协议的核心条款。虽然关于价格条款的性质还需要进一步明确，但是通过对价格条款的深入分析，可以揭示出其与公共利益的密切关系，为引入公众参与机制对公用事业特许经营协议价格条款确定过程进行监督起到铺垫作用。本文所研究的公用事业特许经营协议中的价格条款并不是单一的一个合同条文，其包含了关于价格和收费方面的一系列约定。其主要包含了对于公用事业相关公共服务收费价格的确定以及后续的调整机制及其应当遵循的相关条件。其中对于价格条款的确定要比单纯的收费价格确定的范围更广内容更多。价格条款可以看成是关于价格方面的各种内容所组成的一个集合，价格的确定只是其中的一个组成部分，其中更重要的是价格确定过程中的相关影响因素。由于价格和收费问题直接关系到公民的切身利益，对其进行有效监督不仅能保护公共利益，也能监督行政机关依法行使公权力。因此对于价格条款的确定需要社会公众的直接参与，在价格条款确定的伊始就需要引入公众参与机制。这就涉及到了项目的招投标阶段的价格问题。由于公用事业特许经营项目的发起是由政府方通过立项、发布招标公告等一系列程序进行的，在项目形成之初就涉及到项目的投资预算等与价格相关的内容。因此在价格条款的确定过程中免不了涉及价格条款背后所涉及的诸多因素，这些因素也需要在价格条款这个集合中予以体现，确保价格条款的确定过程具有充分的依据以及合法的程序支撑。目前，在公用事业项目的公共服务收费的定价依据以及行政机关做出相关行政决策的依据等方面，缺少社会公众的参与，相关的内容主要通过政府和社会资本方的谈判和协商确定，并最终由政府单方面决定。这种确定机制对于政府依法行政的水平要求非常高，政府需要严格遵守相关的制度规范，在监督者和合作者之间自如地切换，保障公共利益得到有效维护。但是，我国目前正处在法治政府建设的关键时期，相关立法还不能跟上社会发展的脚步，中央和地方的立法还存在着冲突，部门之间的立法也受到部门职责的限制而存在各自侧重一方面的情形，这使得各地在对公用事业特许经营项目的具体操作上存在诸多问题。客观地说，立法的不足和滞后，以及该领域实践经验的不足，已经严重影响到公用事业特许经营项目的健康有序发展。因此急需在直接关系到社会公共利益的公用事业特许经营项目的价格条款确定过程中引入公众参与的机制，加强对于价格条款确定过程的监督，规范项目的健康有序运行。

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第三章 价格条款的确定与公众参与.........19

第一节 价格条款的确定.........19

第二节 公用事业特许经营项目中公众参与的现状.........22

第三节 公用事业特许经营领域公众参与的域外经验.........23

第四章 公用事业特许经营协议价格条款确定过程中公众参与的制度化建构.........15

第一节 行政过程论视角下的公众参与.........25

第二节 公众参与的实践意义.........35

第三节 公众参与的实现方式.........36

 

第五节 价格条款确定过程中公众参与的关联制度

 

公众参与的有序推进，需要一系列的制度进行密切配合。首先需要政府信息公开，对于和社会公众利益相关的项目的信息进行及时的发布。其次在参与的过程中，需要协商制度的支持，通过有效的途径使社会公众与行政机关之间进行沟通。最后在出现争议时，需要有相应的救济途径来维护社会公共利益。

 

一、信息公开制度

目前基于公民知情权的“信息公开”是发展最为迅速的。但是我国并没有明文规定公民享有知情权，因此基于公民知情权并不能推导出信息公开制度的法理依据。但是依据宪法规定的人民主权原则，可以推导出信息公开制度的宪法依据。人民主权原则中也包含了公众参与的理论内涵，通过该原则可以将信息公开制度与公众参与机制相联系。信息公开制度作为公用事业特许经营协议价格条款确定过程中公众参与的前提和基础，需要结合目前的政府信息公开制度进行优化，在信息公开的主体、内容和方式上充分考虑到公共利益的价值。有学者通过系统考察我国和其他国家的法律体系，将信息公开分五类，分别是基于知情权的信息公开、作为具体的行政程序环节的信息公开、作为行政处罚方式的信息公开、作为专门公共服务的信息公开以及作为行政管理措施的信息公开。①整个特许经营协议的缔约过程属于具体的行政程序环节，因此本文所研究的公众参与中的信息公开类型属于具体行政程序环节的信息公开。公众参与过程中的信息公开属于具体行政程序环节的信息公开，因此通过对公开主体、公开的内容和公开的方式等方面具体阐述可以更加深入了解到信息公开对于公众参与的重要性。从公开的主体看，作为具体的行政程序环节的信息公开，依附于行政程序而存在。因此，这类信息公开的主体，无法进行类别划分，它与每一项具体行政程序实施主体基本重合，可能涉及每一个行使行政权力的行政主体。②公用事业特许经营协议的涉及公私合营，就信息公开的职责而言，主要是协议的公权力一方承担信息公开的义务。但是，公用事业一般属于垄断性质的，公益性和服务性较强，其中涉及价格形成和经营相关的信息被垄断经营者所掌握，行政机关的成本核算也大多依赖社会资本方所提供的信息。因此，在公用事业特许经营领域，信息公开的主体不仅包括行政机关，更需要社会资本方提供相关的价格信息。这里涉及到关于商业秘密的保护，但是基于“公开为原则，不公开为例外”的原则，需要严格界定商业秘密的性质和范围，尽可能地扩大公开的范围。因此只要是拥有相关信息的主体，在涉及到公众参与所需要的信息时，应当尽可能地公开，以保障公民的知情权。

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结语

 

将公众参与引入公用事业特许经营协议价格条款的确定过程，其目的是使行政机关在与社会资本合作的过程中更加合法合理地行使公权力，为社会资本提供一个公开透明、公平公正的竞争环境，最终使社会公众获得更加优质且性价比高的公共服务。公众的介入是一种对权力的监督和制约力量，尤其是对行政机关所拥有的行政裁量权的控制，通过听证、协商等程序使行政机关和社会公众之间构筑起沟通的桥梁。本文从公用事业特许经营协议价格条款确定过程这一利益关键点切入，立足于为目前的政府和社会资本合作中存在的信息公开不全面、公众参与较弱、公共利益维护的缺失以及社会公众的诉求无法得到有效表达等问题提供新视角，对价格条款确定过程中的公众参与制度进行了初步建构，并期待该研究能够为实践中的诸多困惑提供解决思路。

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参考文献（略）