计算机硕士毕业论文：CISG项下对计算机软件的界定与法律适用问题研究

第一章  引言

第一节 问题的提出
当今世界，贸易统一法自从诞生那天起就受到各种赞誉。贸易统一法试图在为跨国贸易创设统一交易规则的同时，减少其中的法律适用的不确定性，同时尽力强化国际法律关系；在贸易统一法体系当中，1980 年联合国国际货物销售合同公约（CISG）无疑是最重要、最核心的一部国际公约。CISG 的前言中明确指出，公约的目标是支持促进国际贸易和货物交易的发展。但是，CISG，连同现行的贸易统一法体系，还是具有非常明显的“本国主义“倾向，即缺乏可以让一国司法机关完全依赖的通行法律理论、原则和标准；这种倾向使得国际商事交易中，通常都依据法院地法律对交易合同和协议进行解释，这样的趋势明显与贸易统一法自身的性质和目标相矛盾。法律拘束力、法院所在地及当地司法程序的差异，都是威胁 CISG 和贸易统一法实现其目的的障碍。
与此同时，商业全球化导致了跨境电子数据交换，尤其是与贸易和商业交易有关的电子商务的诞生。有学者甚至把商业全球化定义为“第四次工业革命”，可见其影响之重大1。这之中，计算机软件扮演了非常重要的角色，通过线路和电子设备，计算机软件将信息和数据传遍整个世界。然而，真正身处当今电子商务和国际贸易的当事人，却常常不会意识到，关于电子商务相关领域的法律法规的发展还是相当不健全的；并且，越来越多涉及计算机软件交易的国际商业合同都没有一套国际较为通行的、被认可的法律规则，这些合同被归于各国独自的司法管辖体系中进行孤立的解释和法律适用，严重影响了贸易统一法的宗旨。
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第二节 研究价值与意义及文献综述
本文将在对现有的 CISG 的条文、条约制订的立法意旨的深入分析和解读以及对德国、美国关于计算机软件程序在其国内法及 CISG 项下的界定和适用问题的立法和司法实践、学者观点和理论的整合、现有相关案例的分析的基础上，对CISG 项下和当今跨国贸易操作实践中，计算机软件或程序的性质认定和存在法律适用问题进行较为充分和全面的研究。由于相较于国外学者，我国学者对此争议性问题的研究成果非常有限，研究深度也不够全面深入，本文的研究不仅可以在理论基础上弥补与他国的差距，且可结合我国商贸与法律实践的具体情况，得出对我国有意义的参考性结论，推进中国跨境贸易法律实践的进一步发展。
 对于计算机软件或程序在 CISG 公约项下的界定和适用的法律问题，国外学者的讨论比较多，不同的观点论点也比较多，仍然存在一些差异和待解决的争议点，但是，相较于我国对这个问题的研究，在广度和深度上已经取得了相当显著的研究成果，外国的立法司法机关经过多年的实践，获得了关于这个问题的较多的有关的案例、判决以及国际商事仲裁裁决等，为学者们进行更深入的研究提供了源源不断的资源和参考。然而关于这个问题，我国国际经济法和贸易法学者基本上是留白的，没有进行什么集中和专门性的研究讨论，与国外学界非常激烈争鸣的研究和讨论相差太大，笔者进行了一次不完全的统计，在中国知网上，与本文讨论分析的争议和问题直接或或者间接有关的文章和学术类论著论述等共 3篇，这基本就是屈指可数，大有门可罗雀的光景，这些文章还都质量不高，有两篇还是本科毕业论文。
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第二章 CISG 公约的适用与解释规则概述

第一节 CISG 公约的适用问题
公约的形式适用主要分为属地（即空间）适用与属人适用。关于 CISG 在地域或者空间上的适用条件，规定在其第一条中，通过第一条的条文，可以很直接地看出，CISG 的空间地域适用的主要两个支撑点，一个是符合地域空间的条件的自动适用，另一个是借助于一国的国际私法规则的引导。但是，在任何一种情形下，都不能缺乏的要素就是“国际”，而且这个要素必须要是客观实在的，不依靠主观判断就可以辨别的因素。公约的第一条第一款规定，属于很直白的地域空间规定，买卖合同的双方的营业地或居所必须位于不同的国家。又根据第十条 b 项的要求，加上一个时间节点的限制，即必须是在买卖合同订立时，双方的营业地或居所地位于不同的国家才可以；或者，适用第二个前提，由一国的国际私法规则进行指引，从而指向缔约国的国内法而适用 CISG。当然，这个指引也存在条件制约，该缔约国没有通过对公约第 95 条进行保留而排除了对公约的扩大适用，才可能允许由国际私法规则进行指引。即使适用了公约，合同双方仍然可以选择适用的实体准据法，这样的规定来自于被广泛认可和接受的国际私法中当事人意思自治原则，并最终导致当事人可自由选择法律的至高原则深入人心。
相应的，公约第六条规定，买卖合同双方当事人可以通过约定，减损公约的效力。但是对于这种效力减损，当事人必须要明白准确地表明这样的意思，这也是因为公约第一条 b 项所规定的适用范围较为宽泛，如果不明确说明减损的准确意思和对象，则很难确定具体的适用范围。CISG 的制订者们，即 1980 年维也纳会议的成员国们，并没有接受 1964 年海牙销售公约的制订方式，他们并没有在CISG 里增添所谓的“累计的、客观的跨国因素”，他们认为这样的增添会使两个不同国家间的很多类型的合同订立及实质货物进出口都被纳入公约的适用范畴里来，导致不必要的混乱局面。
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第二节 CISG 公约的自治解释原则概述
公约中所谓的“自治解释”的含义是，由于 CISG 公约的国际化性质和起源，公约的立法者们试图找寻一些自治的、原始的术语来加入公约中，而不需要凭借某个单一的法律体系或法律术语就可以做到更加国际化，通用化，这就使得自治性的解释方法的存在非常有必要，在发生任何需要解释的情况时，不需依赖某国某法系，公约可以做到自我解释。8他们确实也是做到了这样的努力，CISG 包含了各法系各个国家直接经过平衡和妥协的、又不缺乏独特性、超国家性的条款和术语，但这样一来，避免在解释内国成文法或法典时使用内国法传统的解释方法就具有了一定必要，因为这两种解释方法不论单独采用哪一种，要么就将直接违反国际贸易统一法的特性，要么将使用限制性的缘由来解释内国法而总是导致其不可适用。
当我们检视公约强调其自身适用法律的统一性、国际性以及对国际商事交易的善意原则的遵守的特征存在的必要性时，对公约第七条第一款的解释背后所蕴含的实质性原则就愈发变得清晰了起来。尽管公约第七条第一款要求的自治性解释原则独立于内国法，但却并没能提供一种具体的途径和方法来这种所谓的国际统一而自治的解释结果。
既然公约有了超国家的特性，我们就可以没有顾虑地下这样的结论：公约第七条正是在寻求一个原始的、自治性的法律解释方法。这个结论与当今绝大多数国际法学者的论述中，认定公约第七条规定要求一种要与局限在单边的一个法律体系中的解释相分离的解释方法是不谋而合的，尤其是在传统的英国普通法解释中，这样的结论尤其正确，因为普通法从字面上就肯定了其自身的直接适用性，这些法律规则也是为了解释深深根植于普通法源头的法律而被创设的。
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第三章  CISG 公约对计算机软件合同适用问题分析 ........... 21 
第一节 CISG 公约对计算机软件合同的适用性概述 ............. 21 
第二节 混合型合同适用 CISG 公约的问题 ................... 22 
一、“主要部分”判定标准............................. 22 
二、“服务与劳动”的界定............................23 
三、涉及计算机软件的混合型合同与 CISG 公约的适用......24 
第四章  CISG 公约缔约国的司法实践与学者观点 ............ 25 
第一节 具有代表性的 CISG 公约缔约国的选择 ........ 26 
第二节 德国 .................................... 27 
一、立法与司法 ..............................27 
二、学者观点 ..........................29 
第三节 美国 .................................. 30 
一、立法与司法 ................................30 
二、学者观点 ..............................33
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第四章  CISG 公约缔约国的司法实践与学者观点

第一节 具有代表性的 CISG 公约缔约国的选择
为了达到对 CISG 进行一种国际化的统一性解释，我们必须进行一项分析，分析的对象就是公约缔约国国内的关于公约的法院判决和学者的论著。外国的法院判决已经被直接赋予了类似于普通法系国家的所谓“可参考的权威性”，尤其是在前英联邦国家之中。这意味着这些法院判决构成了决定的制定过程中额外充足的关于论点和可能的解决方案的储备库。这种外国判决却并不能具有普通法系的判例那样---具有法律拘束力的先例的那种强制约束力，因为现实中并不存在所谓的“具有国际约束力的法规”。如果仔细看看德国法，就会发现德国的法院仅仅承认已经通过的成文法或者经德国立法机关批准生效的公约，而不承认那些较早的关于国际统一实体法的任何外国判决。尽管这样，到目前为止，我们还找不到任何的在已经批准CISG生效的缔约国国内的关于计算机软件或者是其他无形体可移动物的法院判决，这些判决有可能已经做出，但是没有被公布，因此还是等同于没有找到。
而在学者的论著和相应的学术观点中，相应的论点也可以找到。美国的Scott的观点是，他认为 CISG 可以对计算机软件销售合同适用，因为计算机软件是一种新型的产品，并且这种产品可以移动，也可以分开可识别，因此就不应该被归入一个不同的门类而区别于公约第一条规定的任何其他的普通且可移动的货物。Scott 还补充道，他认为，要是想要达到通过制定成文法来促进国际贸易的目标，必须使用宽泛而灵活的解释 CISG 等公约的方法，特别是对其适用的实体范围进行解释的时候；他还提醒道，CISG 的实体适用范围并没用明确而直接地将计算机软件等无形体物排除在外。
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结论

 我们应该充分意识到，法律法规的最终适用是许多复杂元素相互作用的产物，纸面上的法规只是其中一种—并不必然是最有影响的—因素。因此，仅仅采纳统一法律文件并不足以实现一个国际公约的真正统一性的目的，这样的目的尤其要在不同法域解决争议而得到相同或者类似的结果时候，尤其显得困难，就有必要对它的很多细节进行统一性的解释。我们可以使用很多现成的资源，特别是联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)提供的很多有价值的资料，可及时发布有关公约解释的资讯，从而帮助我们解决一些更具普遍性的问题。CISG 公约又是目前最重要的国际贸易统一法的组成法律文件之一，堪称其中的代表。适用方面的灵活性是公约获得国际广泛认同的最主要原因。公约的起草者们运用了若干不同的方法来实现这一灵活性，如在国际贸易中推行一秉善意的一般原则；援用公约的一般原则填补其漏洞；认可当事人同意适用的惯例与既定惯常做法的拘束力；采用比国内的相应规则更适合各种货物贸易的规则。为降低公约文本外的因素影响公约解释的可能性，公约的起草者们专门去想办法回避使用某一法律传统特有的法律概念，这些概念也许会引发缔约国内国判例法与学者论著对公约的解释的争论。这种方式在很多方面得到了证实。公约采用了一套自成一体的法律概念，而这些概念需要跨越不同法域作统一而独立的解释。这一原则被郑重订入公约第七条第一款。其规定：“在解释本公约时，应顾及其国际性以及促进其统一适用的需要”。国际贸易法的统一适用，就在要求多个法域要以全面系统的方式公开法院判决与仲裁裁决。 从指导争议解决到便利合同起草，这些材料可以适用于不同的法律实践目的。并且，对采用统一的国际公约的缔约国来说，得到并了解可能具有理论说服力且可以解释这些法律条约的条文的国外判决和案例，会达到事半功倍的效果。

参考文献（略）